Розробка програмного забезпечення чи іншого технологічного продукту – це процес, який вимагає врахування великої кількості деталей та проходження багатьох етапів роботи. Часто в процесі роботи виникають питання, про які замовнику та виконавцю варто домовитися перед початком співпраці. Чітке визначення "правил гри" перед початком спільної роботи, робить процес співпраці прогнозованим і планомірним, дає кожній стороні розуміння того, на що вона може розраховувати після завершення співпраці і якою буде її відповідальність за порушення зобов’язань.
Найкращим способом чітко врегулювати відносини між замовником і виконавцем та мінімізувати ризик виникнення між ними непорозумінь є укладення договору про надання ІТ-послуг. Письмовий договір, складений з урахуванням особливостей конкретної моделі співпраці, дозволяє сторонам усунути розбіжності щодо розуміння правил спільної роботи, отримати захист у разі порушення договірних умов, чітко розуміти обсяг роботи, яку потрібно виконати або оплатити.
Для початку співпраці між замовником та виконавцем, що передбачає надання комплексу послуг, підходить Договір про надання ІТ-послуг (Master service agreement, MSA). MSA визначає загальні засади співпраці між сторонами, зокрема, встановлює правила підготовки технічного завдання, порядок надання та оплати послуг, принципи передачі прав інтелектуальної власності і захисту конфіденційної інформації, гарантії сторін, умови накладення штрафних санкцій та відшкодування збитків. На підставі універсальних положень MSA сторони визначають орієнтовний план спільної роботи в загальному Технічному завданні (Statement of work), а також деталізують особливості окремих етапів співпраці (milestones) у поточних технічних завданням (Work Orders), що є невід’ємною частиною договору. Наявність МSA спрощує переговори між сторонами в процесі роботи над проектом та дозволяє більше часу приділити основній діяльності.
Структура MSA складається з окремих розділів (articles), що передбачають загальні межі поведінки сторін протягом строку дії МSA.
У контракту є кілька функцій:
Преамбула
Преамбула – це вступна частина договору.
Преамбула договору починається з відомостей про сторін: найменування (назва компанії або ім’я фізичної особи), резидентський статус або громадянство. Якщо договір підписує представник сторони, важливо вказати дані, що ідентифікують особу представника, та документ, на підставі якого він діє.
Також преамбула договору містить визначення основних понять, що вживаються у договорі: "послуги", "технічне завдання", "об’єкти права інтелектуальної власності", "конфіденційна інформація", "відкриті ресурси" тощо. Чітке та повне визначення змісту понять сприяє однозначному розумінню сторонами договірних умов та робить співпрацю між ними зрозумілою.
Преамбула визначає вихідні умови, від яких залежить правильне та однозначне застосування положень наступних розділів договору. Тому важливо приділити увагу преамбулі та чітко описати у ній базові положення договору.
Предмет договору
Предмет договору – це послуги, які виконавець надає замовнику в процесі виконання договору.
Перелік послуг, що є предметом договору, має бути правильно визначений сторонами. Для цього у тексті договору варто вказати основні види послуг, які буде надавати виконавець: розробка програмного забезпечення, веб дизайн, комп’ютерна графіка, консультування у сфері інформатизації тощо. Інші послуги, які може надавати виконавець, погоджуються сторонами у технічних завданнях. При цьому, виконавець повинен мати право на надання послуг відповідно до законодавства держави реєстрації, а також реальну спроможність для надання послуг (кваліфікацію, персонал, досвід, технології тощо).
Предмет договору – одна з основних частин договору. Потрібно чітко визначити перелік послуг, які виконавець буде надавати замовнику, та передбачити механізм погодження додаткових послуг у технічних завданнях до договору.
Порядок надання та прийняття послуг
З метою уникнення можливих суперечок і непорозумінь з приводу послуг, які виконавець має надати замовнику, важливо, щоб замовник чітко визначив для виконавця технічне завдання. При цьому, технічне завдання оформляється на кожен етап надання послуг, погоджений сторонами.
У такому разі виконавець розуміє, які послуги та в якому обсязі він має надати, та яку суму він отримає за виконання умов договору. Тому, у договорі слід передбачити порядок прийняття та погодження технічного завдання виконавцем, випадки, коли виконавець може відмовитися від прийняття технічного завдання, вимоги до змісту технічного завдання. Виконавець повинен протягом визначеного сторонами строку прийняти технічне завдання до виконання або відмовитися від його прийняття. Поважними причинами для відмови можуть бути неможливість виконати технічне завдання протягом строку, запропонованого замовником, або відсутність у виконавця спроможності надати послуги. Погодження технічного завдання виконавцем відбувається шляхом обміну електронними листами між контактними особами сторін або через інші засоби комунікації, визначені сторонами.
Виконавець зобов’язаний надавати послуги відповідно до погодженого технічного завдання. При цьому, варто передбачити у договорі право виконавця на залучення до надання послуг третіх осіб (субпідрядників). Це дозволить виконавцю бути більш гнучким у питаннях строків та обсягу послуг, які він готовий надати. Однак, у будь-якому випадку, слід пам’ятати, залучення виконавцем субпідрядників не знімає з нього відповідальності за порушення умов договору, навіть якщо такі порушення допущені виключно з вини субпідрядників.
Важливим елементом MSA є порядок прийняття замовником послуг. Для іноземних юрисдикцій звичним є прийняття послуг шляхом оплати замовником пред’явленого виконавцем рахунку (invoice). Сплачений замовником рахунок є доказом прийняття замовником наданих виконавцем послуг та підтвердженням якості таких послуг. Чинне законодавство України, зокрема стаття 6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, не виключає можливість прийняття замовником ІТ-послуг шляхом оплати рахунку, однак практика державних органів і комерційних відносин досі спонукає сторін договору використовувати для оформлення операції з надання послуг двосторонні акти. Тобто, виконавець повинен за підсумками кожного місяця чи іншого звітного періоду надавати замовнику акт приймання-передачі наданих послуг. У разі підписання замовником акту та оплати зазначеної у акті суми, послуги вважаються прийнятими замовником.
Сторони вільні у визначенні порядку прийняття замовником наданих послуг, але важливо встановити чіткий строк, протягом якого замовник має прийняти послуги або висловити претензій щодо наданих послуг. Якщо замовник пропустив відповідний строк, він зобов’язаний прийняти послуги та оплати рахунок (підписати акт). Виконавець може прийняти несвоєчасно пред’явлену претензію замовника щодо недоліків наданих послуг, однак тільки якщо замовник оплатить додаткові послуги виконавця, надані для усунення недоліків.
Послуги, які надані виконавцем відповідно до технічного завдання, мають бути прийняті замовником. Якщо замовник не висловив свої претензії щодо якості послуг протягом встановленого строку, він втрачає право на відмову від прийняття послуг.
Порядок оплати
Положення про оплату – це умови договору, які відіграють центральну роль у відносинах сторін. Договір з чіткими та зрозумілими правилами оплати усуває можливість виникнення більшості суперечок між сторонами. Адже коли кожна сторона розуміє, за яких умов настає момент оплати, співпраця відбувається ефективно та прогнозовано.
MSA може передбачати оплату за витрачений для надання послуг час (Time&Material) чи фіксований розмір винагороди за обсяг наданих послуг (Fixed Price). При поетапному наданню послуг більш звичною є фіксована оплата послуг, коли виконавець отримує оплату у розмірі, передбаченому технічним завданням для відповідного етапу.
Важливо встановити у договорі чіткий строк оплати замовником отриманого рахунку (підписаного акту) та наслідки прострочення замовником платежу (призупинення надання послуг наступного етапу співпраці, застосування штрафних санкцій, можливість ініціювати розірвання договору). Єдиною поважною причиною для відтермінування оплати є пред’явлення замовником претензій щодо недоліків послуг та їх усунення виконавцем. Однак, замовник не може відкладати оплату на невизначений строк у разі наявності у нього претензій до послуг виконавця. Якщо замовник не заявляє свої претензії щодо послуг протягом встановленого строку (наприклад, 10 днів), то він зобов’язаний оплати послуги, а його прострочені претензій можуть бути розглянуті лише за згодою виконавця.
Слід також розуміти, що ціна послуг, погоджена сторонами у технічному завданні (estimated price), та вартість фактично наданих послуг (final price) можуть відрізнятися, оскільки в процесу виконання технічного завдання, часто виникає потреба у додаткових послугах, збільшенні обсягу замовлення чи непередбачуваних витратах. Тому остаточна вартість послуг, які виконавець надав замовнику, вказується в рахунках та актах з відповідним обґрунтуванням і підлягає оплаті замовником, якщо таке збільшення ціни обумовлене необхідністю виконання договірних умов.
Оплата послуг – це основна умова договору. Відсутність згоди сторін щодо оплати послуг унеможливлює співпрацю між ними. Замовник має оплатити послуги виконавця протягом чіткого строку. За наявності у замовника претензій їх слід своєчасно заявити, оскільки претензії, заявлені після спливу встановленого строку, не звільняють замовника від обов’язку оплатити послуги. Остаточна вартість послуг може відрізнятися від погодженої у технічному завданні, якщо додаткові витрати спрямовані на виконання завдання замовника.
Права інтелектуальної власності
Договір про надання ІТ-послуг – це договір, який передбачає створення результатів творчої діяльності, що охороняються правом інтелектуальної власності.
Важливим елементом договору є визначення моменту переходу прав інтелектуальної власності на результати наданих послуг. Існують два поширені способи вирішення цього питання: права інтелектуальної власності переходять до замовника з моменту створення об’єктів інтелектуальної власності чи з моменту їх оплати. Для гармонійного розподілу договірних прав і ризиків між сторонами доцільно передбачити положення про перехід прав інтелектуальної власності з моменту оплати наданих послуг. При цьому, плата за передачу виключних майнових прав інтелектуальної власності включається до вартості послуг, передбаченої технічним завданням. Замовник у разі оплати наданих послуг отримує право власності як на готовий об’єкт інтелектуальної власності, так і на його складові та компоненти. До замовника не переходять права інтелектуальної власності на ідеї, навички та знання, які виникли в процесі виконання технічного завдання. Також права інтелектуальної власності не порушуються у разі використання виконавцем відкритих ресурсів (open source).
Для забезпечення співпраці між сторонами у договорі доречно пов’язати момент переходу прав інтелектуальної власності з моментом оплати замовником наданих послуг.
Відповідальність
Договір без штрафних санкцій та заходів відповідальності часто призводить до систематичного порушення його умов. Тому важливо встановити такі міри відповідальності, які б стимулювали сторони до належного виконання договірних умов і, при цьому, не порушували принцип рівності сторін.
Варто передбачити у договорі відповідальність за несвоєчасну оплату послуг, прострочення виконання технічного завдання, розголошення конфіденційної інформації тощо. При цьому, розмір штрафних санкцій має бути еквівалентним, а правила відшкодування збитків однакові для обох сторін. Сторони мають передбачити орієнтовний перелік доказів, які вони будуть вважати достатніми для підтвердження порушення договірних умов чи обґрунтування заявленої до відшкодування суми збитків (наприклад, висновок незалежного аудитора).
Відповідальність сторін договору має бути еквівалентною та знаходиться у розумних межах. Порушення договору та розмір завданих збитків підтверджуються достатніми доказами.
Порядок розгляду спорів. Застосовне право
Ефективний механізм вирішення спорів – передумова довгострокової співпраці сторін.
Сторони мають прагнути до вирішення більшості суперечок шляхом переговорів. Однак, вони можуть передбачити також інші механізми врегулювання суперечок: медіація, арбітраж, державний суд.
Якщо мова йде про медіацію чи арбітраж, то важливо чітко визначити правила розгляду спору (зокрема, мову, кількість медіаторів чи арбітрів, процедуру розгляду тощо). Також слід вибрати застосовне право – законодавство держави, яке буде застосовуватися при вирішенні спору.
Для формулювання пунктів договору про медіацію використовуються професійні стандарти медіації (наприклад, Європейський кодекс поведінки медіаторів 2004 року).
Передача спорів на розгляд арбітражу відбувається за наявності у MSA арбітражного застереження. Для правильного формулювання арбітражного застереження доречно використовувати типові арбітражні застереження. Так, для розгляду спору у Лондонському міжнародному арбітражному суді (LCIA) слід включити у текст договору встановлене судом арбітражне застереження (Recommended Clauses for LCIA Arbitration).
Якщо ж спір розглядається у державному суді, то застосовується насамперед законодавство відповідної держави. Однак і у такому випадку можливе застосування іноземного права на підставі колізійних норм чи міжнародних договорів
Для вирішення спорів у сфері ІТ-послуг слід насамперед використовувати позасудові способи (переговори, медіація, арбітраж), які забезпечують оперативне та ефективне врегулювання суперечок між сторонами.
Конфіденційність
Для співпраці у сфері ІТ-технологій важливо забезпечити таємницю комерційної інформації сторін.
У MSA вказується невичерпний перелік відомостей, які належать до конфіденційної інформації, описуються конкретні випадки, які вважаються розголошенням конфіденційної інформації, встановлюються умови допустимого її розголошення (наприклад, на вимогу суду чи правоохоронного органу). Сторони беруть на себе зобов’язання не розголошувати конфіденційну інформацію протягом строку дії договору та певний час після його припинення (декілька місяців чи років). При цьому, сторони можуть дозволити виконавцю оприлюднити результати послуг на власному вебсайті чи на відкритих платформах за умови належного захисту конфіденційної інформації замовника.
Гарантії
Сторони беруть зобов’язання не конкурувати один з одних (non-compete) та не переманювати персонал один одного (non-solicit).
MSA може передбачати обов’язок виконавця протягом строк дії договору та деякий час після його завершення не займатися бізнесом у сферах, у яких здійснює свою діяльність замовник. Взяття на себе виконавцем такого обов’язку передбачає відповідне збільшення ціни послуг. Зі свого боку, замовник бере на себе зобов’язання не переманювати працівників та субпідрядників виконавця. Якщо замовник все ж прагне встановити прямі договірні відносини з працівником виконавця та доручити саме йому надання послуг, сторони можуть передбачити у договорі винагороду виконавця за дозвіл на безпосередню співпрацю з його працівником (buyout clause).
За порушення стороною договору положень non-compete та non-solicit доцільно встановити автоматичну компенсацію втрат іншої сторони, яка обчислюється у відсотках від доходу конкуруючої компанії чи заробітної плати працівника.
Також сторонам варто підтвердити у договорі відсутність між ними трудових відносин та уникати формулювань, які притаманні для таких відносин.
Сторони договору надають ряд гарантій (non-compete, non-solicit), спрямованих на досягнення максимальних комерційних результатів співпраці. За порушення цих гарантій має наставати відповідальність, яка відповідає розміру завданої шкоди чи неотриманих прибутків.
Персональні дані
Персональні дані – це вид інформації з обмеженим режимом використання.
У зв’язку з посиленням захисту персональних даних на міжнародному і національному рівнях сторони договору мають приділити увагу питанню захисту персональних даних, передбачити заходи захисту персональних даних від несанкціонованого доступу третіх осіб, привести внутрішні процедури у відповідність національному законодавству та вимогам Загального регламенту про захист даних ЄС (GDPR).
Персональні дані працівників, посадових осіб, виконавців та інших фізичних осіб мають бути захищені договором відповідно до національних норм і вимог GDPR.
Розірвання договору
Кожна сторона договору повинна мати право на його достроково розірвання. Це відповідає принципу рівності сторін договору і забезпечує баланс інтересів.
Кожна сторона має право достроково розірвати договір за умови завчасного повідомлення іншої сторони. Позбавлення однієї з сторін права на розірвання договору чи встановлення штрафу за таке розірвання є недоречним, оскільки нівелює договірний характер співпраці.
Також існують інші підстави розірвання договору, які пов’язані з порушення договірних умов однією з сторін (тривале прострочення замовником оплати послуг чи порушення строку надання послуг виконавцем тощо). У разі дострокового розірвання договору, замовник повинен оплатити виконавцеві вартість фактично наданих послуг. Таке положення варто окремо включити у договір, оскільки у разі його відсутності у виконавця можуть виникнути проблеми з оплатою наданих послуг.
У договорі слід передбачити право обох сторін на дострокове розірвання за умови завчасного повідомлення. Також підставою для дострокового розірвання договору може бути тривале чи систематичне порушення договірних умов однією з сторін.
Висновки
Договір – основний документ, який визначає умови співпраці замовника та виконавця ІТ-послуг.
Тому від чіткості та однозначності його формулювань залежать те, чи досягне кожна з сторін результату, на який розраховувала при укладенні договору. Оптимальною формою для початку співпраці у сфері ІТ-послуг є Master service agreement (MSA), який визначає загальні правила відносин замовника та виконавця і спрощує подальші переговори між ними. При цьому, MSA повинен містить чіткі та однозначні умови про предмет договору, порядок надання та оплати послуг, відповідальність сторін, передачу прав інтелектуальної власності, захист конфіденційної інформації та персональних даних, заборону конкуренції, вирішення конфліктних ситуації, розірвання договору.
Без визначення правил співпраці кожна сторона відчуватиме себе незахищеною від можливих зловживань та спорів, тому правильно складений договір є запорукою ефективної та взаємовигідної роботи замовника та виконавця.
