Разработка программного обеспечения или другого технологического продукта — это процесс, который требует учета большого количества деталей и прохождения многих этапов работы. Часто в процессе работы возникают вопросы, о которых заказчику и исполнителю следует договориться перед началом сотрудничества. Четкое определение "правил игры" перед началом совместной работы, делает процесс сотрудничества прогнозируемым и планомерным, дает каждой стороне понимания того, на что она может рассчитывать после завершения сотрудничества и какой будет ее ответственность за нарушение обязательств.
Лучшим способом четко урегулировать отношения между заказчиком и исполнителем и минимизировать риск возникновения между ними недоразумений является заключение договора о предоставлении ИТ-услуг. Письменный договор, составленный с учетом особенностей конкретной модели сотрудничества, позволяет сторонам устранить разногласия в понимании правил совместной работы, получить защиту в случае нарушения договорных условий, четко понимать объем работы, которую нужно выполнить или оплатить.
Для начала сотрудничества между заказчиком и исполнителем, которое предусматривает предоставление комплекса услуг, подходит Договор о предоставлении ИТ-услуг (Master service agreement, MSA). MSA определяет общие принципы сотрудничества между сторонами, в частности, устанавливает правила подготовки технического задания, порядок предоставления и оплаты услуг, принципы передачи прав интеллектуальной собственности и защиты конфиденциальной информации, гарантии сторон, условия наложения штрафных санкций и возмещения убытков. На основании универсальных положений MSA стороны определяют ориентировочный план совместной работы в общем Техническом задании (Statement of work), а также детализируют особенности отдельных этапов сотрудничества (milestones) в текущих технических заданиях (Work Orders), которые являются неотъемлемой частью договора. Наличие МSA упрощает переговоры между сторонами в процессе работы над проектом и позволяет больше времени уделить основной деятельности.
Структура MSA состоит из отдельных разделов (articles), которые предусматривают общие черты поведения сторон в течение срока действия МSA.
У контракта есть несколько функций:
Преамбула
Преамбула — это вступительная часть договора.
Преамбула договора начинается с сведений о сторонах: наименование (название компании или имя физического лица), резидентский статус или гражданство. Если договор подписывает представитель стороны важно указать данные, идентифицирующие личность представителя, и документ, на основании которого он действует.
Также преамбула договора содержит определение основных понятий, употребляемых в договоре: "услуги", "техническое задание", "объекты права интеллектуальной собственности", "конфиденциальная информация", "открытые ресурсы" и другие. Четкое и полное определение содержания понятий способствует однозначному пониманию сторонами договорных условий и делает сотрудничество между ними понятным.
Преамбула определяет исходные условия, от которых зависит правильное и однозначное применение положений следующих разделов договора. Поэтому важно уделить внимание преамбуле и четко описать в ней базовые положения договора.
Предмет договора
Предмет договора — это услуги, которые исполнитель предоставляет заказчику в процессе исполнения договора.
Перечень услуг, которые являются предметом договора, должен быть правильно определен сторонами. Для этого в тексте договора следует указать основные виды услуг, которые будет предоставлять исполнитель: разработка программного обеспечения, веб-дизайн, компьютерная графика, консультирование в сфере информатизации и т.д. Другие услуги, которые может оказывать исполнитель, согласовываются сторонами в технических заданиях. При этом исполнитель должен иметь право на предоставление услуг в соответствии с законодательством государства регистрации, а также реальную возможность для предоставления услуг (квалификацию, персонал, опыт, технологии и т.д.).
Предмет договора — одна из основных частей договора. Нужно четко определить перечень услуг, которые исполнитель предоставляет заказчику, и предусмотреть механизм согласования дополнительных услуг в технических заданиях к договору.
Порядок предоставления и принятия услуг
Во избежание возможных споров и недоразумений по поводу услуг, которые исполнитель должен предоставить заказчику, важно, чтобы заказчик четко определил для исполнителя техническое задание. При этом техническое задание оформляется на каждый этап оказания услуг, согласованный сторонами.
В таком случае исполнитель понимает, какие услуги и в каком объеме он должен предоставить, и какую сумму он получит за выполнение условий договора. Поэтому, в договоре следует предусмотреть порядок принятия и согласования технического задания исполнителем, случаи, когда исполнитель может отказаться от принятия технического задания, требования к содержанию технического задания. Исполнитель должен в течение определенного сторонами срока принять техническое задание к выполнению или отказаться от его принятия. Уважительными причинами для отказа могут быть невозможность выполнить техническое задание в течение срока, предложенного заказчиком, или отсутствие у исполнителя способности предоставить услуги. Согласование технического задания исполнителем происходит путем обмена электронными письмами между контактными лицами сторон или через другие средства коммуникации, определенные сторонами.
Исполнитель обязан оказывать услуги в соответствии с согласованным техническим заданием. При этом следует предусмотреть в договоре право исполнителя на привлечение к оказанию услуг третьих лиц (субподрядчиков). Это позволит исполнителю быть более гибким в вопросах сроков и объема услуг, которые он готов предоставить. Однако, в любом случае, следует помнить, что привлечение исполнителем субподрядчиков не снимает с него ответственности за нарушение условий договора, даже если такие нарушения допущены исключительно по вине субподрядчиков.
Важным элементом MSA является порядок принятия заказчиком услуг. Для иностранных юрисдикций привычным есть принятие услуг путем оплаты заказчиком предъявленного исполнителем счета (invoice). Оплаченный заказчиком счет является доказательством принятия заказчиком предоставленных исполнителем услуг и подтверждением качества таких услуг. Действующее законодательство Украины, в частности статья 6 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности", не исключает возможности принятия заказчиком ИТ-услуг путем оплаты счета, однако практика государственных органов и коммерческих отношений до сих пор побуждает сторон договора использовать для оформления операции по предоставлению услуг двусторонние акты. То есть, исполнитель должен по итогам каждого месяца или иного отчетного периода предоставлять заказчику акт приема-передачи оказанных услуг. В случае подписания заказчиком акта и оплаты указанной в акте суммы, услуги считаются принятыми заказчиком.
Стороны свободны в определении порядка принятия заказчиком оказанных услуг, но важно установить четкий срок, в течение которого заказчик должен принять услуги или выразить претензии относительно предоставленных услуг. Если заказчик пропустил соответствующий срок, он обязан принять услуги и оплатить счет (подписать акт). Исполнитель может принять несвоевременно предъявленную претензию заказчика по поводу недостатков оказанных услуг, однако только если заказчик оплатит дополнительные услуги исполнителя, предоставленные для устранения недостатков.
Услуги, предоставленные исполнителем в соответствии с техническим заданием, должны быть приняты заказчиком. Если заказчик не высказал свои претензии по качеству услуг в течение установленного срока, он теряет право на отказ от принятия услуг.
Порядок оплаты
Положение об оплате — это условия договора, которые играют центральную роль в отношениях сторон. Договор с четкими и понятными правилами оплаты устраняет возможность возникновения большинства споров между сторонами. Ведь когда каждая сторона понимает, при каких условиях наступает момент оплаты, сотрудничество происходит эффективно и прогнозируемо.
MSA может предусматривать оплату за потраченное для предоставления услуг время (Time & Material) или фиксированный размер вознаграждения за объем предоставленных услуг (Fixed Price). При поэтапном предоставлении услуг более привычной есть фиксированная оплата услуг, когда исполнитель получает оплату в размере, предусмотренном техническим заданием для соответствующего этапа.
Важно установить в договоре четкий срок оплаты заказчиком полученного счета (подписанного акта) и последствия просрочки заказчиком платежа (приостановления оказания услуг следующего этапа сотрудничества, применение штрафных санкций, возможность инициировать расторжение договора). Единственной уважительной причиной для отсрочки оплаты является предъявление заказчиком претензий относительно недостатков услуг и их устранение исполнителем. Однако, заказчик не может откладывать оплату на неопределенный срок в случае наличия у него претензий к услугам исполнителя. Если заказчик не заявляет свои претензии относительно услуг в течение установленного срока (например, 10 дней), то он обязан оплатить услуги, а его просроченные претензий могут быть рассмотрены только с согласия исполнителя.
Следует также понимать, что цена услуг, согласованная сторонами в техническом задании (estimated price), и стоимость фактически оказанных услуг (final price) могут отличаться, поскольку в процессе выполнения технического задания, часто возникает потребность в дополнительных услугах, увеличение объема заказа или непредсказуемых расходах. Поэтому окончательная стоимость услуг, которые исполнитель предоставил заказчику, указывается в счетах и актах с соответствующим обоснованием и подлежит оплате заказчиком, если такое увеличение цены обусловлено необходимостью исполнения договорных условий.
Оплата услуг — это основное условие договора. Отсутствие согласия сторон по оплате услуг делает невозможным сотрудничество между ними. Заказчик должен оплатить услуги исполнителя в течение четкого срока. При наличии у заказчика претензий их следует своевременно заявить, поскольку претензии, заявленные после истечения установленного срока, не освобождают заказчика от обязанности оплатить услуги. Окончательная стоимость услуг может отличаться от согласованной в техническом задании, если дополнительные расходы направлены на выполнение задания заказчика.
Права интеллектуальной собственности
Договор о предоставлении ИТ-услуг — это договор, который предусматривает создание результатов творческой деятельности, охраняемых правом интеллектуальной собственности.
Важным элементом договора является определение момента перехода прав интеллектуальной собственности на результаты предоставляемых услуг. Существуют два распространенных способа решения этого вопроса: права интеллектуальной собственности переходят к заказчику с момента создания объектов интеллектуальной собственности или с момента их оплаты. Для гармоничного распределения договорных прав и рисков между сторонами целесообразно предусмотреть положение о переходе прав интеллектуальной собственности с момента оплаты предоставленных услуг. При этом плата за передачу исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности включается в стоимость услуг, предусмотренную техническим заданием. Заказчик в случае оплаты предоставленных услуг получает право собственности как на готовый объект интеллектуальной собственности, так и на его составляющие и компоненты. К заказчику не переходят права интеллектуальной собственности на идеи, навыки и знания, которые возникли в процессе выполнения технического задания. Также права интеллектуальной собственности не нарушаются при использовании исполнителем открытых ресурсов (open source).
Для обеспечения сотрудничества между сторонами в договоре уместно связать момент перехода прав интеллектуальной собственности с моментом оплаты заказчиком предоставленных услуг.
Ответственность
Договор без штрафных санкций и мер ответственности часто приводит к систематическому нарушению его условий. Поэтому важно установить такие меры ответственности, которые стимулировали бы стороны к надлежащему исполнению договорных условий и при этом не нарушали принцип равенства сторон.
Следует предусмотреть в договоре ответственность за несвоевременную оплату услуг, просрочку исполнения технического задания, разглашение конфиденциальной информации и тому подобное. При этом размер штрафных санкций должен быть эквивалентным, а правила возмещения убытков одинаковы для обеих сторон. Стороны должны предусмотреть ориентировочный перечень доказательств, которые они будут считать достаточными для подтверждения нарушения договорных условий или обоснования заявленной к возмещению суммы убытков (например, заключение независимого аудитора).
Ответственность сторон договора должна быть эквивалентной и находится в разумных пределах. Нарушение договора и размер нанесенного ущерба подтверждаются вескими доказательствами.
Порядок рассмотрения споров. Применимое право
Эффективный механизм разрешения споров - предпосылка для долгосрочного сотрудничества сторон.
Стороны должны стремиться к решению большинства споров путем переговоров. Однако, они могут предусмотреть и другие механизмы урегулирования споров: медиация, арбитраж, государственный суд.
Если речь идет о медиации или арбитраж, то важно четко определить правила рассмотрения спора (в частности, язык, количество медиаторов или арбитров, процедуру рассмотрения и т.д.). Также следует выбрать применимое право - законодательство государства, которое будет применяться при разрешении спора.
Для формулировки пунктов договора о медиации используются профессиональные стандарты медиации (например, Европейский кодекс поведения медиаторов 2004 года).
Передача споров на рассмотрение арбитража происходит при наличии в MSA арбитражной оговорки. Для правильной формулировки арбитражной оговорки уместно использовать типовые арбитражные оговорки. Так, для рассмотрения спора в Лондонском международном арбитражном суде (LCIA) следует включить в текст договора установленную судом арбитражную оговорку (Recommended Clauses for LCIA Arbitration).
Если же спор рассматривается в государственном суде, то применяется прежде всего законодательство соответствующего государства. Однако и в таком случае возможно применение иностранного права на основании коллизионных норм или международных договоров.
Для разрешения споров в сфере ИТ-услуг следует прежде всего использовать внесудебные способы (переговоры, медиация, арбитраж), которые обеспечивают оперативное и эффективное урегулирование споров между сторонами.
Конфиденциальность
Для сотрудничества в сфере ИТ-технологий важно обеспечить тайну коммерческой информации сторон.
В MSA указывается неисчерпаемый перечень сведений, относящихся к конфиденциальной информации, описываются конкретные случаи, которые считаются разглашением конфиденциальной информации, устанавливаются условия допустимого ее разглашение (например, по требованию суда или правоохранительного органа). Стороны берут на себя обязательства не разглашать конфиденциальную информацию в течение срока действия договора и некоторое время после его прекращения (несколько месяцев или лет). При этом стороны могут позволить исполнителю обнародовать результаты услуг на собственном веб сайте или на открытых платформах при надлежащей защите конфиденциальной информации заказчика.
Гарантии
Стороны обязуются не конкурировать друг с другом (non-compete) и не переманивать персонал друг друга (non-solicit).
MSA может предусматривать обязанность исполнителя в течение срока действия договора и некоторое время после его завершения не заниматься бизнесом в сферах, в которых осуществляет свою деятельность заказчик. Взятие на себя исполнителем такого долга предусматривает соответствующее увеличение цены услуг. Со своей стороны, заказчик берет на себя обязательство не переманивать работников и субподрядчиков исполнителя. Если заказчик все же стремится установить прямые договорные отношения с сотрудником исполнителя и поручить именно ему оказание услуг, стороны могут предусмотреть в договоре вознаграждение исполнителя за разрешение на непосредственное сотрудничество с его сотрудником (buyout clause).
За нарушение стороной договора положений non-compete и non-solicit целесообразно установить автоматическую компенсацию потерь другой стороны, которая исчисляется в процентах от дохода конкурирующей компании или заработной платы сотрудника.
Также сторонам следует подтвердить в договоре отсутствие между ними трудовых отношений и избегать формулировок, которые присущи таким отношениям.
Стороны договора предоставляют ряд гарантий (non-compete, non-solicit), направленных на достижение максимальных коммерческих результатов сотрудничества. За нарушение этих гарантий должна наступать ответственность, которая соответствует размеру причиненного вреда или неполученных доходов.
Персональные данные
Персональные данные - это вид информации с ограниченным режимом использования.
В связи с усилением защиты персональных данных на международном и национальном уровнях стороны договора должны уделить внимание вопросу защиты персональных данных, предусмотреть меры защиты персональных данных от несанкционированного доступа третьих лиц, привести внутренние процедуры в соответствие национальному законодательству и требованиям Общего регламента о защите данных ЕС (GDPR).
Персональные данные работников, должностных лиц, исполнителей и других физических лиц должны быть защищены договором в соответствии с национальными нормами и требованиями GDPR.
Расторжение договора
Каждая сторона договора должна иметь право на его досрочное расторжения. Это соответствует принципу равенства сторон договора и обеспечивает баланс интересов.
Каждая сторона имеет право досрочно расторгнуть договор при условии заблаговременного уведомления другой стороны. Лишение одной из сторон права на расторжение договора или установления штрафа за такое расторжение неуместно, поскольку нивелирует договорный характер сотрудничества.
Также существуют другие основания расторжения договора, связанные с нарушением договорных условий одной из сторон (длительная просрочка заказчиком оплаты услуг или нарушение срока предоставления услуг исполнителем и т.д.). В случае досрочного расторжения договора заказчик должен оплатить исполнителю стоимость фактически оказанных услуг. Такое положение следует отдельно включить в договор, поскольку в случае его отсутствия у исполнителя могут возникнуть проблемы с оплатой предоставленных услуг.
В договоре следует предусмотреть право обеих сторон на досрочное расторжение при условии заблаговременного уведомления. Также основанием для досрочного расторжения договора может быть длительное или систематическое нарушение договорных условий одной из сторон.
Выводы
Договор — основной документ, который определяет условия сотрудничества заказчика и исполнителя ИТ-услуг.
Поэтому от четкости и однозначности его формулировок зависит то, достигнет ли каждая из сторон результата, на который рассчитывала при заключении договора. Оптимальной формой для начала сотрудничества в сфере ИТ-услуг является Master service agreement (MSA), который определяет общие правила отношений заказчика и исполнителя, а также упрощает дальнейшие переговоры между ними. При этом MSA должен содержать четкие и однозначные условия о предмете договора, порядке предоставления и оплаты услуг, ответственности сторон, передаче прав интеллектуальной собственности, защите конфиденциальной информации и персональных данных, запрете конкуренции, решение конфликтных ситуаций, расторжение договора.
Без определения правил сотрудничества каждая сторона будет чувствовать себя незащищенной от возможных злоупотреблений и споров, поэтому правильно составленный договор является залогом эффективной и взаимовыгодной работы заказчика и исполнителя.
